Donner ses parts de société de personnes : le report d’imposition de l’article 151 nonies II du CGI

Point d’attention sur la plus-value professionnelle

Un pharmacien associé d’une société en nom collectif exploitant une officine, un chirurgien-dentiste associé d’une société civile professionnelle, un exploitant agricole associé d’un GAEC : tous détiennent des parts sociales. Et tous croient légitimement que la donation de ces parts à leurs enfants relève du droit patrimonial ordinaire.

Il n’en est rien. Lorsqu’un contribuable exerce son activité professionnelle au sein d’une société dont les bénéfices sont, en application des articles 8 et 8 ter du CGI, soumis en son nom à l’impôt sur le revenu, ses parts sont considérées comme des éléments d’actif affectés à l’exercice de la profession¹. Elles quittent le patrimoine privé pour entrer dans la sphère professionnelle.

La conséquence est immédiate : leur transmission, même à titre purement gratuit, dégage une plus-value professionnelle, soumise au régime des plus-values à court et long terme, et non au régime des particuliers.

Reprenons notre pharmacien. Il a acquis ses parts 100 000 € il y a vingt-cinq ans ; elles en valent aujourd’hui 800 000 €. Il les donne à sa fille, elle-même pharmacienne, qui reprend l’officine. Il n’encaisse rien — mais 700 000 € de plus-value professionnelle sont, en principe, immédiatement imposables à son nom.

C’est ce que neutralise l’article 151 nonies, II du CGI, dans sa rédaction issue de l’article 52 de la loi de finances rectificative pour 2003².

Le report, puis l’exonération

Le report. Sur option des bénéficiaires, l’imposition de la plus-value constatée est reportée jusqu’à la date de cession, de rachat, d’annulation ou de transmission ultérieure des droits³. Lorsque l’un de ces événements survient, l’imposition est établie au nom du bénéficiaire de la transmission — non du donateur ou du défunt.

Le point mérite d’être souligné, car il distingue nettement ce régime de celui de l’article 41 applicable à l’entreprise individuelle (nous avons consacré à ce régime un précédent article : Donner ou transmettre son entreprise individuelle sans payer l’impôt sur les plus-values : le mécanisme de l’article 41 du CGI) : ici, les événements qui mettent fin au report sont attachés aux titres, non à l’activité. Ni la cessation d’activité de la société, ni la mise en location-gérance du fonds qu’elle exploite ne figurent parmi eux.

L’exonération. Lorsque l’activité est poursuivie pendant au moins cinq ans à compter de la transmission, la plus-value en report est définitivement exonérée⁴.

Ces deux temps sont indépendants l’un de l’autre, et l’administration l’a expressément confirmé : le respect de la condition de poursuite de l’activité pendant cinq ans n’est pas une condition d’application du report lui-même, mais seulement de l’exonération définitive⁵. Autrement dit, le donataire qui n’exercerait pas la profession conserve le bénéfice du report tant qu’il détient les titres ; il perd seulement la perspective de l’effacement.

Les conditions d’accès

Un bénéficiaire personne physique. Le texte réserve le régime aux transmissions consenties à une personne physique. La donation de parts à une société — holding familiale, société civile — est hors champ.

Un donateur encore en exercice. La condition est implicite, mais elle est déterminante : le régime suppose que les parts constituent, au jour de la transmission, des éléments d’actif affectés à l’exercice de la profession. Le dirigeant qui cesse son activité professionnelle avant de donner ses parts n’entre plus dans le II : il relève du III de l’article 151 nonies, dont les conditions sont sensiblement plus exigeantes. L’ordre des opérations n’est donc pas indifférent — il est structurant.

Une option formelle et un suivi annuel. Le régime s’applique sur option exercée par le ou les bénéficiaires lors de l’acceptation de la transmission⁶. S’y ajoute la production, avec la déclaration de revenus de l’année de la transmission puis de chacune des années suivantes, d’un état de suivi des plus-values en report, dont le contenu est fixé par l’article 41-0 A ter de l’annexe III au CGI⁷.

Une exclusion. L’exercice de l’option prive le contribuable de l’exonération de l’article 151 septies⁸. Les deux régimes sont alternatifs, ce qui impose un calcul comparatif préalable lorsque les recettes de la société se situent sous les seuils.

Le maintien du report

Le report n’est pas nécessairement perdu lorsque les titres circulent à nouveau.

En cas de nouvelle transmission à titre gratuit par l’un des bénéficiaires, le report est maintenu si le nouveau bénéficiaire s’engage à acquitter l’impôt lorsque l’un des événements y mettant fin surviendra. À défaut d’engagement, la plus-value est imposée — et l’on notera la particularité de la règle — au nom du donateur ou du défunt initial⁹.

En cas de partage avec soulte, le report est également maintenu, sous réserve du même engagement souscrit par le ou les attributaires des droits¹⁰.

Le démembrement : une position administrative fragile

La donation avec réserve d’usufruit est l’instrument le plus courant de la transmission d’entreprise. Sa compatibilité avec l’article 151 nonies II mérite un examen attentif.

L’administration retient une solution en deux temps : la transmission de la seule nue-propriété ouvre droit au report, mais l’exonération définitive serait réservée aux transmissions en pleine propriété¹¹.

Cette seconde affirmation appelle une réserve. Elle ne repose pas sur le texte du II, qui n’opère aucune distinction, mais sur un raisonnement par analogie avec les III et IV de l’article 151 nonies, dont les commentaires excluaient le démembrement. Or l’analogie est discutable : là où le II se borne à exiger que « l’activité soit poursuivie », les III et IV subordonnent expressément l’exonération à ce que le bénéficiaire exerce lui-même son activité professionnelle au sein de la société et à ce que celle-ci poursuive son activité¹². Le législateur a donc rédigé ces dispositions différemment, ce qui rend malaisée la transposition des restrictions de l’une à l’autre.

La prudence commande naturellement d’intégrer la position administrative dans le raisonnement. Elle ne commande pas de la tenir pour acquise.

Les points de vigilance

Le contentieux publié sur le II de l’article 151 nonies demeure rare. Les difficultés se nouent en réalité ailleurs — le plus souvent en amont, sur la qualification même des parts, et en aval, sur des exigences formelles que la pratique néglige. Cinq points méritent une attention particulière.

La chronologie du retrait. C’est, à notre sens, le premier risque. Le dirigeant qui cesse son activité professionnelle, puis donne ses parts quelques mois plus tard, ne relève plus du II : à la date de la donation, ses parts ne sont plus des éléments d’actif affectés à l’exercice de la profession. La cessation a elle-même déclenché l’application du III, dont l’économie est différente. Un même schéma patrimonial produit ainsi deux résultats fiscaux distincts selon l’ordre dans lequel les opérations sont réalisées.

La réalité de l’exercice professionnel. Le I exige que le contribuable exerce son activité au sein de la société, ce qui suppose une participation effective, régulière et personnelle à l’activité. La seule détention de parts ne suffit pas ; la qualité d’associé non exploitant, l’exercice de fonctions purement nominales ou une implication réduite à des décisions ponctuelles exposent à une remise en cause de la nature professionnelle des titres — et, par voie de conséquence, à l’inapplicabilité du II. Cette question de qualification est le terrain de contrôle le plus fréquent.

Le donataire qui n’exerce pas. Le report lui est acquis, mais l’exonération suppose que l’activité soit poursuivie pendant cinq ans. Le donataire qui se contente de détenir les parts conserve indéfiniment une plus-value latente attachée à ses titres, qui deviendra exigible le jour où il les cédera. Il est essentiel que le bénéficiaire d’une donation en soit informé au moment où il l’accepte : la dette fiscale le suit.

L’engagement en cas de nouvelle circulation des titres. Lorsque le donataire transmet à son tour à titre gratuit, ou lorsqu’un partage avec soulte intervient, l’engagement d’acquitter l’impôt doit être souscrit. Son omission ne se solde pas par une simple imposition du bénéficiaire, mais par le rattachement de la plus-value au donateur ou au défunt initial — c’est-à-dire, dans l’hypothèse successorale, au patrimoine du défunt, avec les difficultés que l’on imagine. La clause est brève ; son oubli est coûteux.

Le suivi déclaratif. L’état de suivi des plus-values en report doit être produit chaque année, aussi longtemps que le report subsiste, et l’obligation pèse personnellement sur le bénéficiaire. Cette exigence, tenue pour secondaire, se révèle en pratique le point d’entrée le plus commode d’une remise en cause.

En conclusion

L’article 151 nonies II offre au dirigeant de société de personnes ce que l’article 41 offre à l’entrepreneur individuel : la possibilité de transmettre sans que la fiscalité vienne ponctionner l’outil de travail, et, au terme de cinq années d’activité, un effacement définitif.

Sa mise en œuvre est toutefois plus exigeante qu’il n’y paraît, parce qu’elle repose sur une qualification — le caractère professionnel des parts — qui n’est pas acquise une fois pour toutes et qui se vérifie au jour de la transmission. C’est dire que la donation ne se prépare pas seule : elle s’inscrit dans une séquence, où le moment du retrait du dirigeant, la rédaction de l’acte, la souscription de l’option et l’organisation du suivi déclaratif comptent autant que la décision de transmettre.

Notre cabinet a le plaisir de contribuer à l’information juridique et de partager l’actualité de nos matières. Ces écrits ne sauraient toutefois se substituer, en aucun cas, au conseil juridique de l’avocat : en droit fiscal singulièrement, les caractéristiques propres à chaque situation personnelle, professionnelle et patrimoniale peuvent conduire à des conclusions différentes quant à l’application de la règle de droit. Nous vous invitons à nous contacter pour toute observation ou réflexion que cet article vous inspirerait.

S. ASSOGNA

Notes